有关文献显示，在进入二十一世纪前后，英国仍然弥漫着一股抵制外国法的情绪，判例上还在不合理与比例之间徘徊犹豫。

也可以说，所谓‘正当性是指社会成员们对此行为的态度。张红：《从禁忌到解放-20世纪西方性观念的演变》，重庆出版社2006年版。

所以，对于当代中国的法治建设来说，新兴权利的兴与隐，就是一幅当代中国社会主义法治建设的历史画卷不断展开的过程。李循：《性与法》，河南人民出版社1993年版。另一方面是社会成员们对阻碍、侵害此行为者的反对态度。五、权利之兴的方式 任何权利诉求，要在一个国家或者社会中真正成为法律意义上的新兴权利，理所当然地必须首先在伦理道德的意义上、在人之常情的生活意义上确证自身的正当性与可欲性，同时还必须在现实社会的包括政治、经济、文化、社会等各个侧面的预期社会效果上保持其正向的积极意义，展现其合理性与实践可行性。……2．由多种权利推定一种权利。

从大的类别来讲，这些动因大体上可以被类型化为如下四个方面。[美]汤姆•雷根、卡尔•科亨：《动物权利论争》，杨通进、江娅译，中国政法大学出版社2005年版。观于古籍之言，则庶民皆有论议国事之权，不能尽庶人而一一论议之也，则各举议员以为之代表。

因为与衔石生相比，日衔石生这个化名因多个修饰词日而能更生动地传达作者以精卫衔石填海之精神追求中国之立宪大业。正朝外朝之位，见于《周礼·司士》，即西国开上下议院之意，是天子有开会之权。还有人认为汤寿潜《宪法古义》我们现在无法找到，参见陶水木：《辛亥革命时期汤寿潜几个问题的探讨》，《民国档案》2005年第1期。[35]戴鸿慈：《出使九国日记》，陈四益校点，湖南人民出版社1982年版，第24 ～ 25页。

汤寿潜（1856～1917），原名汤震，字蜇仙（一作蜇先），浙江山阴县天乐乡（今浙江杭州萧山区进化镇）人。《宪法古义》通篇运用附会的手法，在《尚书》等古代文献中寻章摘句，以论证这种近代立宪宪法为我国故所自有。

但汤寿潜并非天真幼稚，他这是因附会而故意地、自欺欺人地如此推断。参见耿云志等：《西方民主在近代中国》，中国青年出版社2003年版，第96页注释2。正因为如此，所以在立宪派的各种著述中都难以发现有关限制君权的附会论述。若论议之自由，微之古代，厥证尤多……孔子亦谓‘上无失政，则下无私议，非禁庶人之议也，盖深明言论自由之公理者。

所谓孔子深明言论自由之公理，委实误解、曲解孔子深矣。[40]近代中国的立宪运动因为缺乏对东西文化的正确认知而败走麦城。西人艺术，泰半本之诸子。[12]严格来说，汤寿潜《宪法古义》与王鸿年《宪法法理要义》难以相提并论，因为《宪法古义》算不上一部真正意义上的宪法学著作，它只是一部用中国古典经学文献阐述汤寿潜内心所预设的近代君主立宪宪法的宪法释义性著作，而对于理论化的宪法学学理，《宪法古义》付之阙如、毫无涉及。

而政治分权和个人自由权利恰恰是近代西方立宪政体的两个支点，犹如车之两轮、鸟之双翼。附会的立宪文化对于近代中国立宪运动的失败不能不说没有责任。

《宪法古义》授予君主掌握的权力具体如下：1．部分的君位继承权。对于行政大臣，汤寿潜的核心提示是分之君劳，亦任之君责，他认为，行政者，与立法权对立者也。

《洪范》之庶人，《孟子》之国人，下议院也……故虽无议院之名，而有其实也。卷一分十节，除君位继承外，列举了君主神圣不可犯等九个方面的君主权力。传统上，特赦、大赦之权都归国家元首，《宪法古义》此等规定无可厚非。1911年5月，清政府组建皇族内阁以欺骗舆论，汤寿潜立即与张謇等人联名致电监国摄政王载沣，要求改组皇族内阁。无责即豁免，汤寿潜此项规定与前项规定在旨趣上有重复之嫌疑。职是之故，笔者拟以近代西方宪法理论为借镜，对《宪法古义》作番比较研究，从中窥探汤寿潜那一代人的立宪认知，借此发现中国宪政史上第一代宪政建设者失败的思想根源。

立宪派可以用附会来自欺，但作为其反对派的当权派当然不会被立宪派的附会轻而易举地蒙住了他们的双眼。同时，在以礼为立国之本（语出宪法古义叙）的传统中国不可能具备以限制国家权力和保障人民权利为旨归的近代宪法生根发芽的政治文化条件。

不审其历史之沿革，施行之内容，而貌而袭之，则书院何以不学堂若？保甲何以不警察若？公局乡约何以不市会若乎哉？[35]将我国的书院等同于西方的学堂，保甲等同于警察，公局乡约等同于市会，戴鸿慈的所谓皆吾国所固有不是附会又是什么呢？1908年在各省开办谘议局之际，《杭州白话报》在介绍谘议局时也是附会一通。陈怀公谋从楚、从吴，则召国人而问。

[24]《论语·季氏》[25]同前注[23]。对于法院之独立，汤寿潜所给的核心提示是刑事民事均待审判，独立不羁，权归法院，他还在谨案中进一步指出：法院者，三权鼎立之一大部分也。

[10]同前注[5]，都樾文、邵勇文。孔子之作《春秋》语多微词。在漫长的中国古代社会代表全国的始终是君主，所谓代表全国的议院在古代中国固所自有，实在唯心得很。他们的口号是争民权，但不一定是真正为全国人民而争。

直到14世纪明王朝开国皇帝朱元璋，才把文字狱作为一种合法的谋杀手段。然则谓我中国今不如古则有之，而妄谓中不如西也可乎？[37]对于这种深具近代中国特色的附会立宪文化，作为立宪派先锋旗手的梁启超后来评论道：畴昔谈立宪、谈共和者，偶见经典中某字某句与立宪共和等字义略相近，辄摭拾以沾沾自喜，谓此制为我所固有。

它是‘在容忍强大的君权的同时导人立宪制而形成的政治原理。当立宪派向国人附会地宣传说，立宪政治其实系中国固所自有的时候，还有多少人会去认真思考立宪到底是个什么东西呢？既然立宪与祖宗之制原本无异，那还犯得着冒杀头之罪去向西方国家引进立宪政体么？其次，立宪派的附会手法人为地制造了古今之争，对于近代中国的立宪运动而言，由古今之争产生的阻力和障碍未必比中西之争要少些、小些。

至于汤寿潜，除了在《宪法古义》中极尽附会之能事外，其在《危言》一书中附会亦俯拾皆是，如他附会十足地说：天学、物学、化学、气学、光学、电学、重学、矿学、兵学、法学、水学、声学、医学、文字、制造学等学，皆见我中国载籍。产业自由—英国三大自由，田地居其一，不据法律不能夺。

此条规定将法官以外的各级官员人事任免权授予君主。与此同时，他还积极参与立宪运动，成为清末立宪派的重要代表人物之一。[19]参见蔡尚思、方行编：《谭嗣同全集》增订本下册，中华书局1981年版，第337页。四、《宪法古义》：附会的释义庚子乱后，救亡无术，立宪之说，腾于朝野。

6.宣战、讲和、结条约之权—外交变幻贵乎独断，财政、商约必关议院。《易经》、《尚书》、《礼记》、《中庸》、《春秋》、《论语》、《孟子》等先秦时代的经典著作是《宪法古义》最主要的参考文献和思想渊源。

今流俗相沿，动言老吏断狱。[8]同年12月，江浙立宪派在上海组织预备立宪公会，汤寿潜当选为副会长。

【注释】[1]参见张千帆：《中国百年宪政历程的反思与展望》，《法学》2008年第4期。汤氏这段话意在告诉我们，赋予并保障国民权利的近代西方宪法思想在古代中国已然存在，《宪法古义》就是为证明这种存在而作。

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